Marketing usług i produktów własnych bez zgody klienta, zarys problematyki

Ciekawym zagadnieniem jest problematyka marketingu usług i produktów własnych w świetle obecnych zapisów prawa telekomunikacyjnego (i ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną) oraz projektowanych zapisów nowego prawa komunikacji elektronicznej w kontekście postanowień unijnej dyrektywy o prywatności i łączności elektronicznej.

W przypadku istniejącej relacji z klientem dyrektywa o prywatności i łączności elektronicznej (dalej „dyrektywa”) zezwala na wykorzystanie szczegółowych elektronicznych danych kontaktowych w celu oferowania podobnych produktów lub usług, ale jedynie za pośrednictwem tego samego przedsiębiorcy, który uzyskał elektroniczne dane kontaktowe zgodnie z dyrektywą 95/46/WE (dyrektywa 95/46/WE została uchylona i zastąpiona RODO).

Jednocześnie dyrektywa doprecyzowuje, że jeżeli szczegółowe elektroniczne dane kontaktowe zostały przez przedsiębiorcę uzyskane, to klient powinien zostać poinformowany o przyszłym ich wykorzystywaniu do celów marketingu bezpośredniego w sposób jasny i wyraźny, a także powinien mieć możliwość wyrażenia sprzeciwu wobec tego rodzaju wykorzystania jego danych (taka opcja powinna być zawsze oferowana w każdej kolejnej wiadomości nadesłanej w celu marketingu bezpośredniego i powinna być wolna od opłat, z wyjątkiem kosztów transmisji odmowy).

Art. 13 ust. 1 dyrektywy jasno wskazuje, że używanie automatycznych systemów wywołujących i systemów łączności bez ludzkiej ingerencji (automatyczne urządzenia wywołujące), faksów lub poczty elektronicznej do celów marketingu bezpośredniego może być dozwolone jedynie wobec abonentów lub użytkowników, którzy uprzednio wyrazili na to zgodę, co jest zgodne z obowiązującymi i projektowanymi polskimi przepisami.

Natomiast w art. 13 ust. 2 dyrektywa stanowi, że w przypadku gdy osoba fizyczna lub prawna otrzymuje od swoich klientów szczegółowe elektroniczne dane kontaktowe dotyczące kontaktu z nimi za pomocą poczty elektronicznej, w kontekście sprzedaży produktu lub usługi, ta sama osoba fizyczna lub prawna może używać tych szczegółowych elektronicznych danych kontaktowych na potrzeby marketingu bezpośredniego swoich własnych podobnych produktów lub usług, pod warunkiem że klienci zostali jasno i wyraźnie poinformowani o możliwości sprzeciwienia się, w prosty i wolny od opłat sposób, takiemu wykorzystywaniu elektronicznych danych kontaktowych w chwili ich pobierania oraz przy każdej okazji otrzymywania wiadomości, w przypadku klientów, którzy początkowo nie sprzeciwili się takiemu wykorzystywaniu.

Ten przepis teoretycznie daje możliwości oparcia marketingu bezpośredniego usług i produktów własnych na innej podstawie aniżeli zgoda, tym bardziej, że generalnie zgodnie z RODO możliwe jest zaprojektowanie takiego przetwarzania poza zgodą także w oparciu o uzasadniony interes administratora lub wykonywanie umowy. Wymaga to jednak każdorazowej indywidualnej analizy i oceny, w tym przeprowadzenia tzw. testu równowagi.

Nowe prawo komunikacji elektronicznej nie implementuje jednak wprost wskazanej regulacji dyrektywy (tak samo jak wszystkie dotychczasowe polskie regulacje), co jeszcze bardziej komplikuje tę problematykę, a ewentualne działania marketingowe na tej podstawie wymagają (szczególnie w świetle orzecznictwa sądowego) dobrego zaprojektowania i przygotowania. To oczywiście nie jedyna „luka” prawna dająca możliwości podejmowania działań marketingowych bez zgody klienta.